ZAPRASZAMY RÓWNIEŻ DO ODWIEDZIN JEGUDIELA NA FACEBOOKU
Strona główna » Procedury i procedery » Powiązania osobowe lub kapitałowe a rozeznanie rynku

Powiązania osobowe lub kapitałowe a rozeznanie rynku

Powiązania osobowe lub kapitałowe a rozeznanie rynku

Jednym z warunków kwalifikowalności wydatków w ramach PO KL jest wybór dostawcy lub usługodawcy w sposób przejrzysty i konkurencyjny. To jednak nie wszystko – wydatek musi być jeszcze racjonalny i efektywny. Jak zapewnić spełnienie tych warunków? Poprzez przestrzeganie procedur określonych w prawie oraz systemie realizacji PO KL. Czy to wystarczy? Nie, ponieważ IP/IP2 mają swoje prawo. Prawo do wątpliwości.

W aktualnie obowiązujących uregulowaniach PO KL mamy dwie ścieżki proceduralne, dające rękojmię przejrzystości i konkurencyjności wydatków: procedury wynikające z ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP) oraz procedury związane z zasadą konkurencyjności. Obowiązek stosowania PZP dotyczy podmiotów wymienionych w art. 3 ww. ustawy. Beneficjenci, którzy nie są zobowiązani do stosowania PZP, muszą przestrzegać zasady konkurencyjności. Dodatkowo od 2011 roku IZ sformalizowała procedury dotyczące tzw. zasady efektywnego zarządzania finansami, które z kolei miały zagwarantować racjonalność i efektywność wydatków. Wśród wielu różnic między tymi zasadami, tutaj chciałbym zwrócić uwagę na jeden tylko aspekt: powiązania osobowe lub kapitałowe?

ZASADA KONKURENCYJNOŚCI

Zasada konkurencyjności dotyczy wszystkich zamówień w ramach projektu – z pewnymi wyjątkami, o czym niżej – przekraczających równowartość kwoty 14 tys. euro netto. Zasady konkurencyjności nie stosuje się natomiast – i tu przechodzimy do tych wyjątków – przy zamówieniach dotyczących:
a) zadań wykonywanych przez personel zarządzający projektu,
b) zadań wykonywanych przez personel projektu, z którym beneficjent w okresie co najmniej jednego roku przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu współpracował w sposób ciągły lub powtarzalny,
nawet jeśli ich wartość przekracza 14 tys. euro netto.

W celu spełnienia wymogów zasady konkurencyjności, beneficjent musi m.in. wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców oraz na wszelkie inne sposoby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Z tego względu, upraszczając, beneficjent nie może powierzyć realizacji zamówienia kwalifikującego się pod zasadę konkurencyjności tym wykonawcom, którzy są z nim powiązani osobowo lub kapitałowo. Aby potwierdzić, że takie powiązania osobowe lub kapitałowe nie występują, potencjalny wykonawca musi dołączyć do składanej beneficjentowi oferty właściwe oświadczenie. W interesie beneficjenta jest oczywiście, by posiadać takie oświadczenie w dokumentacji postępowań prowadzonych w trybie zasady konkurencyjności.

ZASADA EFEKTYWNEGO ZARZĄDZANIA FINANSAMI

Zasada efektywnego zarządzania finansami jako procedura została określona po raz pierwszy w „Wytycznych” z 22 listopada 2010 r. Wcześniej była o niej mowa jako o ogólnej, abstrakcyjnej zasadzie, której należało przestrzegać przy ponoszeniu wydatków. Dopiero w „Wytycznych”, które weszły w życie od 1 stycznia 2011 r. abstrakcja przeobraziła się w konkret, czyli procedury określające, w jaki sposób beneficjent ma postępować, aby zapewnić racjonalny i efektywny sposób ponoszenia wydatków.

Gwarantem przestrzegania tej zasady i jej istotą zarazem ma być dokonanie rozeznania rynku w celu potwierdzenia ceny rynkowej danej usługi lub towaru. Rozeznania rynku czyli porównania cen u co najmniej trzech potencjalnych dostawców towarów lub usługodawców należy dokonać w przypadku zakupu usługi lub towaru o wartości powyżej 20 tys. zł netto, chyba, że zakup ten kwalifikuje się pod PZP lub zasadę konkurencyjności. Inaczej mówiąc, jeśli dany zakup nie kwalifikuje się ani pod PZP, ani pod zasadę konkurencyjności, a jego wartość wynosi ponad 20 tys. zł netto – trzeba dokonać rozeznania rynku. Nie obowiązują przy tym wyłączenia określone dla zasady konkurencyjności, czyli przy personelu projektu też trzeba przeprowadzić rozeznanie rynku.

Procedura rozeznania rynku w ramach zasady efektywnego zarządzania finansami jest w dużym uproszczeniu zbliżona do procedury właściwej dla zasady konkurencyjności. Jest przy tym jedna znacząca różnica: przy dokonywaniu rozeznaniu rynku nie ma obowiązku wyłączenia z postępowania wykonawców, którzy są z beneficjentem powiązani osobowo lub  kapitałowo. W żadnym z dokumentów – ani w „Wytycznych”, ani w „Zasadach” – nie ma słowa o tym, że wykonawca wyłoniony w trybie rozeznania rynku, tj. zgodnie z zasadą efektywnego zarządzania finansami, nie może być z beneficjentem powiązany osobowo lub kapitałowo. Nie ma choćby jednego zdania, sugerującego, że istnienie takich powiązań ma być w ogóle przedmiotem zainteresowania czy to beneficjenta, czy IP/IP2.

STUDIUM PRZYPADKU: ZATRUDNIĆ SZWAGRA DO PROJEKTU

Załóżmy, że chodzi o zatrudnienie (zaangażowanie) koordynatora projektu na podstawie umowy cywilnoprawnej przy wynagrodzeniu 3 500,00 zł miesięcznie. Przyjmijmy, że właśnie w ten sposób zostało to opisane w szczegółowym budżecie takiego przykładowego projektu. Załóżmy również, że okres realizacji tego projektu, a tym samym okres zaangażowania koordynatora, to 12 miesięcy. Na koniec przyjmijmy – i niech to będzie najważniejsze założenie – że zainspirowani polityką kadrową w różnych państwowych agencjach i spółkach (ARiMR, Elewarr) oraz urzędach (MJWPU) chcielibyśmy zatrudnić jako koordynatora projektu naszego szwagra.

Przypomnijmy jeszcze, że przez powiązanie osobowe IZ PO KL rozumie: pozostawanie w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Zasada konkurencyjności nie ma tutaj zastosowania z dwóch powodów: po pierwsze, wydatek jest poniżej 14 tys. euro, po wtóre – koordynator stanowi personel zarządzający projektem. To ostatnie wyłączenie stosowania zasady konkurencyjności nie działa jednak przy zasadzie efektywnego zarządzania finansami. Beneficjent musi zatem dokonać rozeznania rynku. Czy jednak musi z tego rynku przy jego „rozeznawaniu” wykluczyć swojego szwagra jako osobę powiązaną osobowo? Czy przy rozeznaniu rynku powiązania osobowe lub kapitałowe mają jakiekolwiek znaczenie?

IZ ZAJMUJE STANOWISKO (PISMO Z 26 CZERWCA 2012 R.)

Beneficjenci, z wyuczonym już w ciągu tych kilku latach realizacji projektów w ramach PO KL instynktem samozachowawczym, podpowiadającym im, że nie można być niczego pewnym, zaczęli się obawiać, czy komuś nie przyjdzie do głowy, żeby się przyczepić, że przy rozeznaniu rynku nie sprawdzali, czy istnieją powiązania osobowe lub kapitałowe. Instytucje zaangażowane w realizację PO KL również zaczęły się nad tym zastanawiać, a jedna z nich, Władza Wdrażająca Programy Europejskie, postanowiła nawet zwrócić się z tą sprawą do IZ.

W odpowiedzi w piśmie z 26 czerwca 2012 r. (DZF-IV-82252-331-MU/12 NK: 77 306/12) IZ zajęła następujące stanowisko:

(…) zapis „Wytycznych” mówiący o wyłączeniu z realizacji zamówienia podmiotów, które powiązane są z beneficjentem osobowo lub kapitałowo nie ma zastosowania do zakupu towarów lub usług poniżej 14 tys. euro netto (…)

Myślę, że nie będzie nadużyciem, jeśli założymy, że poprzez sformułowanie do zakupu (…) poniżej 14 tys. euro netto IZ rozumie zakupy dokonane zgodnie z zasadą efektywnego zarządzania finansami. Założenie to jest konieczne, ponieważ rozdział zasady konkurencyjności od zasady efektywnego zarządzania finansami nie opiera się tylko na tych dwóch kwotach: 20 tys. zł i 14 tys. euro. Sprawa jest bardziej złożona, niemniej dość klarownie opisana tak w „Zasadach finansowania” (str. 74), jak i w „FAQ w zakresie kwalifikowalności wydatków ponoszonych w ramach projektów PO KL” (wersja scalona z kwietnia 2012 r.):

(…) w przypadku gdy beneficjent zamierza zaangażować do projektu na podstawie umowy cywilnoprawnej ww. osoby [personel zarządzający projektu oraz personel "współpracujący" - dop.], których wynagrodzenie przekracza 14 tys. euro netto, jest zwolniony z zastosowania zasady konkurencyjności. Ponieważ jednak w takim przypadku zakup usługi nie zostanie dokonany w toku procedury przewidzianej w zasadzie konkurencyjności, beneficjent zobligowany jest do zastosowania zasady efektywnego zarządzania finansami.

Ta nieścisłość w piśmie IZ z dn. 26 czerwca 2012 r. to tylko jeden z wątków, na który chciałem zwrócić uwagę…

POWIĄZANIA OSOBOWE LUB KAPITAŁOWE – BADAĆ CZY NIE BADAĆ

Drugi, moim zdaniem ważniejszy, zawarty jest w dalszym fragmencie pisma IZ:

Niemniej jednak, dokonywanie rozeznania rynku pomiędzy dostawcami towarów lub usług, którzy są powiązani z beneficjentem osobowo bądź kapitałowo może budzić wątpliwości w kontekście zapewnienia racjonalności i efektywności wydatków, tj. zawyżania w stosunku do cen i stawek rynkowych. Jeżeli IP/IP2 ma wątpliwości co do rynkowości ofert przedstawionych w ramach rozeznania rynku w związku z porównaniem ofert podmiotów powiązanych z beneficjentem, IP/IP2 ma prawo przeprowadzić własne porównanie i – o ile udowodni, że wybrana oferta podmiotu powiązanego nie była rynkowa – zakwestionować kwalifikowalność wydatków.

w odniesieniu do którego chciałbym zwrócić uwagę na trzy kwestie.

Po pierwsze, zgodnie z „Zasadami finansowania” obowiązkiem IP/IP2 jest stwierdzenie, czy beneficjent dokonał rozeznania rynku zgodnie z procedurami określonymi w tychże „Zasadach” (beneficjent ma zatem obowiązek dokumentowania procesu rozeznania rynku), a następnie, czy faktycznie zakupu dokonał u tego dostawcy / usługodawcy, którego cena w tym rozeznaniu okazała się „rynkowa”. W „Zasadach finansowania” jest to ujęte w następujący sposób:

W przypadku, gdy na etapie kontroli zostanie stwierdzone, że beneficjent nie dokonał rozeznania rynku przed dokonaniem zakupu towaru lub usługi, IP / IP2 (IW) powinna wezwać beneficjenta do wykazania, iż poniesione przez niego wydatki są rynkowe. Jeżeli z przekazanych przez beneficjenta wyjaśnień wynika, iż wspomniane wydatki zostały poniesione w wysokości wyższej niż cena rynkowa, część wydatków odpowiadająca różnicy pomiędzy ceną rynkową a faktycznie poniesioną przez beneficjenta powinna zostać uznana za niekwalifikowalną. Z kolei w sytuacji gdy beneficjent nie przedstawi wyjaśnień potwierdzających, iż dokonane przez niego zakupy odpowiadają stawkom rynkowym, IP / IP2 (IW) może uznać całość wydatku za niekwalifikowalny.

Nie ma tam nic o wątpliwościach co do rynkowości ofert przedstawionych w ramach rozeznania rynku, natomiast tym pismem IZ – po raz kolejny legitymizuje prawo do kwestionowania kwalifikowalności wydatków właśnie na podstawie wątpliwości faktycznie tego czy innego Opiekuna. Można by przy tym zapytać, dlaczego tylko prawo? Jeśli uznaje się za właściwe wszczynanie postępowania dowodowego na podstawie czegoś takiego jak wątpliwości IP/IP2, to powinniśmy iść dalej i ich wyjaśnienie uznać za obowiązek, a nie prawo IP/IP2…

Po drugie, na jakiej podstawie IP/IP2 ma określać, czy dana oferta przedstawiona w ramach rozeznania rynku jest ofertą podmiotu powiązanego z beneficjentem? Na podstawie wpisów w KRS, zbieżności nazwisk, miejsca urodzenia, zamieszkania, grupy krwi, nie wiem… Na pewno NIE na podstawie dokumentacji zebranej i przedstawionej przez beneficjenta, ponieważ przy rozeznaniu rynku beneficjent do takiego zagadnienia, jak powiązania osobowe lub kapitałowe w ogóle nie musi się odnosić i nie musi udowadniać, czy jest powiązany, czy nie jest. Przynajmniej na razie nie ma takiego obowiązku. Wynika to „Zasad finansowania”, wynika z „Wytycznych”… w końcu potwierdza to sama IZ w tym piśmie, tyle, że chwilę potem sama temu jakby zaprzecza…

Po trzecie, jak IP/IP2 zamierza dokonywać tego porównywania cen, aby było ono obiektywne i miarodajne. Przykładowo: rozeznanie rynku zostało zrobione przez beneficjenta w styczniu danego roku (n), a IP/IP2 nabrała wątpliwości w lipcu, ale roku następnego (n+1). W jaki sposób, według jakiej metodologii i techniki badań IP/IP2 będzie w stanie przeprowadzić własne porównanie cen w tych dwóch miesiącach. Przez 18 miesięcy ceny mogą się zmienić, z dużą dozą prawdopodobieństwa można powiedzieć, że raczej wzrosną, niż zmaleją. Czy IZ opracuje odpowiednie procedury, aby zapewnić, że w takiej sytuacji IP/IP2 weźmie pod uwagę ceny ze stycznia (miesiąc rozeznania rynku przez beneficjenta), a nie z lipca (miesiąc nabrania wątpliwości). Jeśli IZ tego nie zrobi, przewiduję, że zostanie zasypana protestami i skargami beneficjentów na decyzje pełnych wątpliwości IP/IP2…

Żebyśmy się dobrze zrozumieli: nie chodzi mi o to, by IZ złagodziła te regulacje, żeby zrezygnowała z trybu zasady konkurencyjności czy zasady efektywnego zarządzania finansami. Nie, nie o to chodzi. Chcę tylko – i myślę, że nie jestem sam w tym „chceniu”? – by przepisy były jasne, klarowne, obiektywne. Żeby beneficjent wiedział, gdzie jest granica. I żeby tę pewność czerpał z dokumentów o określonym statusie prawnym, a nie żeby zależała ona od tego, czy Opiekun wstał lewą czy prawą nogą, czy będzie miał wątpliwości czy nie…

KOMENTARZ PANI ALEKSANDRY DMITRUK

Przede wszystkim chciałabym podkreślić, że pismo Instytucji Zarządzającej PO KL z dnia 26 czerwca br. (sygn. jak w artykule) było odpowiedzią na konkretnie postawione pytanie. Na to pytanie – w mojej ocenie – odpowiedź została udzielona jednoznacznie.

Co do wątpliwości, które się mogą rodzić w związku z jego lekturą, mogę uzupełnić, że:

Po pierwsze, zasada efektywnego zarządzania finansami występuje w każdym przypadku, gdy nie dokonano wyboru wykonawcy zgodnie z procedurami określonymi dla zasady konkurencyjności.

Po drugie, każdy wydatek może zostać zakwestionowany z uwagi na jego zawyżenie, nie tylko taki, który został wybrany zgodnie z procedurą określoną dla zasady efektywnego zarządzania finansami (a więc też poniżej 20 tys. zł gdzie nie ma żadnej określonej procedury w celu weryfikacji ceny). W tym też kontekście chciałam zaprzeczyć, jakoby z Zasad finansowania PO KL wynikało, że obowiązkiem IP/IP2 jest stwierdzenie, że beneficjent „faktycznie dokonał zakupu u tego usługodawcy, którego cena w tym rozeznaniu okazała się rynkowa” – a tak Pan pisze. Wprost przeciwnie – zasada efektywnego zarządzania finansami ma tylko doprowadzić do weryfikacji ceny, a to z kim zostanie podpisana umowa, czy dokonany zakup towaru, nie ma znaczenia. Może być to podmiot powiązany osobowo, kapitałowo, etc., o ile cena, którą faktycznie zapłaci jest ceną rynkową. Ponieważ zdarzają się przypadki ewidentnego zawyżania wydatków przez beneficjentów, bez względu na to czy są one ponoszone na rzecz podmiotów powiązanych czy nie, IP/IP2 ma prawo je kwestionować, uznając, że są zawyżone, o ile oczywiście jest w stanie udowodnić, że zakup jest zawyżony. Nie wyobrażam sobie również, że IP/IP2 miałyby to robić w oderwaniu od wszystkich istotnych elementów niezbędnych do dokonania weryfikacji wartości rynkowej, w szczególności takich informacji jak termin dokonania zakupu.

Po trzecie, IP/IP2 nie ma prawa żądać od beneficjentów żadnych dokumentów na potwierdzenie braku występowania powiązań osobowo-kapitałowych w innych przypadkach niż zasada konkurencyjności.

Co do ostatniego postulatu odnośnie klarowności i obiektywizmu przepisów, obawiam się, że nie da się wszystkiego przelać na papier. W miarę możliwości jednak próbujemy, tak aby nie tylko zapewnić ochronę środkom publicznym, ale również beneficjentom realizującym dobre projekty.

Pani Aleksandra Dmitruk jest Zastępcą Dyrektora Departamentu Zarządzania EFS w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego.

Dodaj swój komentarz


9 − osiem =

2012-2013 | © Wszelkie prawa zastrzeżone | jegudiel.pl - projekty PO KL EFS - blog porady opinie

Ta strona wykorzystuje pliki cookies, które są zapisywane na komputerze Użytkownika. Więcej szczegółów w naszej Polityce cookies.
Przewiń do góry